L'importante sentenza della Consulta n. 5 del 2004 ha ritenuto non fondate le eccezioni di legittimità costituzionale, sollevate dei Tribunali di Ferrara e Torino, dell'art. 14, comma 5-ter d.lgvo n. 286 del 1998, aggiunto dalla legge c.d. "Bossi-Fini", che punisce il trattenimento dello straniero espulso in violazione dell'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato nel termine di 5 giorni
Le questioni sollevate attenevano direttamente alla norma incriminatrice ritenuta non conforme al principio di sufficiente determinatezza (art. 25, comma 2 Cost.), soprattutto in riferimento alla clausola "senza giustificato motivo", non quindi la disciplina processuale, con la previsione dell'arresto obbligatorio e del rito direttissimo (art. 14, comma 5-quinques d.lvo n. 286 del 1998), oggetto di numerosissime ordinanze di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale.
Pur dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale, la sentenza contiene interessantissimi spunti di riflessioni avvallando una interpretazione estensiva della clausola "senza giustificato motivo", in sostanza affermando che tutti i motivi indicati dall'art. 14, comma 1 d.lvo n. 286 del 1998, che impediscono l'immediata espulsione mediante l'accompagnamento alla frontiera, costituiscono "sicuri indici di riconoscimento di situazioni nelle quali può ravvisarsi per lo straniero la sussistenza di giustificati motivi" (in particolare situazione di assoluta indigenza).
Importanti sono poi le indicazioni sull'onere della prova. in particolare la Consulta esclude che la norma imponga una inversione dell'onere della prova, che rimante interamente sull'accusa anche in riferimento all'elemento negativo, ma riconosce un onere di "allegazione" in capo allo straniero di indicare la concreta situazione tale da integrare il "giustificato motivo", "fermo restando il potere-dovere del giudice di rilevare direttamente, quando possibile, l'esistenza di ragioni legittimanti l'inosservanza del precetto penale".
E' chiaro che una simile impostazione interpretativa restringe di molto l'area del penalmente rilevante depotenziando il significato puramente repressivo della nuova fattispecie. Al riguado vi segnalo l'interessante sentenza del Tribunale di Roma 20.02.2003 pubblicata su Giurisprudenza di merito 2003, 2234, che ha fornito una analoga interpretazione "restrittiva" della fattispecie con particolare riguardo ai presupposti obiettivi (in particolare l'esistenza di un valido decreto di espulsione, di un valido ordine del questore oltre che l'assenza del gisutificato motivo).
Mi sembra che, in questo modo, il reato da fattispecie (quasi) sicuramente integrata tutte le volte in cui non si riesca ad eseguire l'espulsione dello straniero mediante l'accompagnamento alla frontiera diviene una fattispecie del tutto residuale, in confmrità della concezione del diritto penale come extrema ratio.
La sentenza della Corte Costituzionale, alla fine, contiene anche un inciso sulle disposizioni processuali (in particolare sulla previsione dell'arresto obbligatorio), che potrebbe forse essere interpretato come un preludio all'accoglimento delle infinite questioni sollevate su questo punto.
Dott.Riccardo Dies*
* Giudice presso il Tribunale di Rovereto.